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理论调研
金融业务引发的民事纠纷涉嫌骗取贷款罪并非赐予当事人“丹书铁券”——兼论贷款业务合规风险管理的法律顾问业务
发表时间:2017-07-05 发布者:Admin 点击率:27

浙江大公律师事务所  吴炯杰

内容提要:私法领域与刑事法律一贯存在法条评价的竞合,尤其是民事与刑事程序如何衔接,在近年来争议不断,不同地域法院所持观点并未统一。骗取贷款罪作为规制金融犯罪的过渡性罪科,并不要求犯罪主体具备非法占有目的,采用提供虚假申贷材料等欺骗手段即为“骗贷”。如不能有效限定入罪的要件,搭建好程序的衔接,难免会出现“口袋化”的趋势,成为免除民事责任的“丹书铁券”。本文试从实务案例作为切入口,区分刑事犯罪与民事法律关系,结合民商法角度判断借款合同及保证合同的效力;骗取贷款罪作为经济类犯罪本应以民事法律关系为事实基础,不能脱离基础法律关系简单攫取“犯罪事实要件”,纯粹谋求形式的客观状态;本文收集并归纳了最高院对涉及骗取贷款罪的民刑交叉案例所持的观点;在“骗取”环节上,金融机构亦要重视贷款业务的风险管理,律师行业可为其提供专业化的刑事非诉讼法律顾问服务,防范不良贷款风险的多度滋生。

关键词:骗取贷款  虚构资金用途  合同效力  风险管理  法律顾问服务

引言

笔者在承办一起金融借款合同纠纷案件的过程中,作为银行方代理人偶遇颇具“趣味”的民刑交叉之程序冲突问题。一审法院依据民事法律关系基础作出支持银行方的诉请后,判决应承担连带清偿责任的某保证人提起了上诉,并向公安机关控告借款人的法定代表人涉嫌骗取贷款罪。在二审庭询前几日公安机关向该保证人出具了立案告知书及受案回执,对借款人的法定代表人涉嫌骗取贷款罪正式立案侦查。二审法院据此“中止”了民事诉讼的程序,等待刑事案件侦查的进展。

骗取贷款罪于《刑法修正案六》首次“登台亮相”。刑法第一百七十五条规定了该罪的构成要件,骗取贷款罪是指个人或单位采用虚构事实、隐瞒真相等手段(提供虚假证明、材料或者贷款资金未按申请时用途使用)骗取银行或其他金融机构的信任取得贷款、票据承兑、信用证、保函等信贷资金,造成重大损失或有其他严重情节。尽管银监会要求金融机构经营流动资金贷款业务过程中,应注重审核受托支付的贷款方式以及资金进出的监控,但上述环节在实务中难免存在虚假的提款申请材料或是对贷后管理稍有疏忽。就会出现骗取贷款罪中较为常见的客观表象——虚构交易、提供虚假财务状况等,则可以“轻松挂钩入罪”。因此,刑民交叉之焦点所在,即订立借款合同、保证合同的行为是否与采用虚假手段取得银行贷款的行为可评价为同一法律关系、经济犯罪的同一事实。刑事法采用禁止和惩罚侵犯法益的保护方法与民事法维护交易秩序的立场并不相同,对于合同效力的评价亦是程序间划分界限与衔接的重点。由此造成银行审核贷款业务过程中的风险因素,该如何有效的防范、控制,是可经营放贷业务的金融机构其风控目标之一,较可替代性的传统诉讼业务更具内在需求,为之提供精准的法律服务是值得研究的新挑战。

一、民事案件中涉嫌骗取贷款罪的借款合同、保证合同之效力认定问题

(一)半途亮出“丹书铁券”

回到上文“评述”的案件中来。二审庭询过程中,上诉人(保证人)补充提交的“新”证据显示,其在刑事控告书中称,借款人的法定代表人甲将款项用于购车、移民等个人用途,而非合同约定的贷款使用用途,系其认为甲涉嫌骗取贷款罪的事实理由。

先不论上诉人所述的“事实”是否有初步证据支持,公安机关仅就甲可能涉嫌骗取贷款罪立案侦查。但鉴于该罪的主体包括自然人与单位,与一审民事判决确认的借款人非同一主体。法定代表人私人的行为与企业借款人的借款使用行为自然不能划等号,形式上也非属同一事实。熟知银行受托支付的信贷业务便知,银行应将贷款资金通过借款人账户支付给借款人交易对象,但受托支付完成之后,倘若再发生资金交易,自然超出了借款人的贷款行为或者该贷款业务本身的范畴。

为有效控制流动资金贷款发放的风险因素,银监会发布的《流动资金贷款管理暂行办法》对贷款人审查借款人申请贷款的方式及相应的材料内容有较为严格、完备的规定。但不可否认的是,为了在金融危机后刺激资金的持续流动,银监会亦对商业银行流动性风险监管设定了相应的指标,包括流动性覆盖率、存贷比和流动性比例等。因此商业银行需要保证资产的流动性、不能有过高的存贷比,均施加了无形的压力背景。然由此带来的是,在贷款业务实务操作过程中,商业银行并非均能达到流动资金贷款业务的规范,借款人申贷提供的材料普遍存在形式主义,难免会有些“虚假”材料,但虚构事实正好是构成骗取贷款罪的客观表象。

因此,若贷款业务纠纷中涉嫌骗取贷款罪,简单的走移送程序或中止民事诉讼程序,甚至否定评价民事法律关系。将意味着,一旦骗取贷款轻易“装入”罪科,导致民事程序“停下来”,反而会促成不良贷款的产生,是否有悖于设立骗取贷款罪的立法本意,是值得寻味探讨的。

(二)关于因涉嫌骗取贷款罪而民刑交叉的程序衔接规定

除了已失效的一些规定,现行有效的包括最高人民法院经济审判庭《关于刑事案件与经济纠纷案件交叉时如何处理问题的函》、最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》及若干答复、处理意见等,不过上述规定均比较离散,尚不系统。

因此,1998年4月29日起施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,最高院第一次较为全面的规定了民刑交叉的程序衔接。不过“同一法律事实”、“不同法律关系”的判断标准,无论在证据层面上,还是民事法律事实与刑事犯罪事实区分的标准上均颇具难度。那么“顺理成章”,实务中出镜率最高的自然是该规定第十一条关于涉嫌经济犯罪后移送至侦查机关的规定,也就是被称为“先刑后民”原则的延续。

2014年,最高法、最高检、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。浙江省亦出台了浙高法【2013】241号《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要三》,在立案审查、移送等程序衔接基本上依旧遵循先刑后民,不过在民刑交叉的情形下对合同效力认定上有所突破,特别是在保证人明知或者有过错的情况下,担保人的连带赔偿责任可不受三分之一限额责任的限制,但也仅限于集资类案件中的刑民交叉问题。

2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,首次在司法解释中明确了民刑交叉的情形下民间借贷合同并不当然无效的基调,也奠定了应据合同法第五十二条、该规定第十四条之规定(依据民事实体法)来认定民间借贷合同效力的主旋律,“名正言顺”的打破了先刑后民原则长期“盘踞”的现状。但金融借款合同纠纷案件等相关金融业务引发的纠纷,并不适用上述规定。因此,现阶段可径直适用的仍是最高法院1998年发布的法释[1998]7号司法解释。 

(三)绍兴地区民事案件中涉嫌骗取贷款罪引起程序“碰撞”的司法现状

笔者检索了若干裁判文书网站,筛选了近年来绍兴地区涉嫌骗取贷款罪的金融业务纠纷案件(为方便控制证据证明层面等引起的变量,仅统计侦查机关已对涉嫌骗取贷款罪立案的案件),以便知晓绍兴地区法院关于此类刑民交叉问题的处理意见。

人民法院所持观点可简要归纳为四类。第一类可称为“主流观点”,搜集到8个案例,即依据公安机关书面函件、情况说明、立案通知等以移送的方式驳回起诉,且仅有一个案例提及“刑事诉讼程序终结后,当事人如有纠纷,可以另行提起民事诉讼”;第二类观点区分了个人犯罪与单位犯罪,或者经查明讼争借款非同一事实的,按民事实体审理并认定民事责任如何承担;第三类与第四类观点都比较小众,仅检索到各一个案例,一个是认为根据《中华人民共和国合同法》五十四条之规定认定为可撤销合同;另一个认为应等待刑事案件的处理并中止诉讼,与笔者所述案件的处理方式相仿。

另外值得引起注意的是,在检索涉骗取贷款罪案例的过程中,笔者察觉到,有5个金融借款合同纠纷中有当事人(保证人)提出因涉嫌骗取贷款罪而要求法院移送,无奈因证据不充分而未被法院采信,其中有3个案件都是在二审程序中提出的。由此可见,一旦骗取贷款罪的认定口袋化、程序衔接机械化,在某种程度上成为了保证人“拖延”或“免除”担保责任的利器。

(四)犯罪主体与民事法律关系主体的甄别

骗取贷款罪的犯罪主体包括单位和自然人,单位意志和自然人犯罪意图均可独立支配犯罪行为、造成犯罪结果,单位犯罪和自然人犯罪不能混为一谈。倘若是企业法人的,除非在法人人格否认的情况下,揭开面纱与公司人格混同,否则法定代表人或者主管人员个人行为并非代表公司的意思表示。借款人的申请贷款行为亦由公司意志决定,由此产生的亦是公司与贷款人之间的法律关系。因此,个人的犯罪行为不能代表公司行为,也不能因法定代表人或主管人员触犯刑法而否认单位作为借款合同当事人的地位和义务。

银行“对公”业务引发的纠纷中,即当借款人为企业法人,刑事控告人多以借款人的法定代表人或者主管人员涉嫌骗取贷款、挪款私用为由要求侦查机关立案,并多为引述《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条或是第十二条。但根据该规定第三条,主管人员以公司的名义签署借款合同并占有资金私用(改变资金用途),即便主管人员的行为构成刑事犯罪,并不能免除公司对外签订合同所应承担的民事责任。

(五)借款合同及保证合同的效力评价

在“骗贷”的构成要件中,行为人为获取借款需要与银行签订合同,但被刑法否定评价的仅是以虚构事实来取得贷款的手段行为,申贷过程中所订立的合同并非刑事法律评价的法律关系。合同效力的认定应当依民法通则及合同法的相关规定,符合合同无效的规定情形之一的,才能径直否定签订合同的效力。

刑事上涉嫌或者构成骗取贷款,即便发现与民事案件有牵连,但通常并不完全一致,不能简单的认为与民事案件属于同一法律关系;其次在民事法律关系中,“骗贷”行为人在签订合同时主观上构成欺诈,该欺诈行为损害的是相对方的利益。故无论从罪名审查的角度,或是从合同效力的特性审查,均应认定为可撤销合同,才能呈现私法领域意思自治的基本原则。如被欺诈方作为合同相对方未请求行使撤销权,为充分保护受损害方的利益,借款合同自然有效。

就担保合同的效力而言,除非存在《担保法》第三十条规定的情形以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定:“主合同债务人采取欺泎、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”在前述情形之外,保证合同的效力应依据被欺诈的银行方是否申请行使撤销权而定,换言之主合同有效,则保证人应承担连带保证责任。

二、最高人民法院对骗取贷款罪民刑交叉的处理观点归纳

通过检索中国裁判文书网,可以发现最高法院对金融业务引发的纠纷中,涉嫌骗取贷款罪的处理意见在基调上趋于同一,不仅区分了刑事与民事不同的法律事实和法律关系,认为不因构成骗取贷款罪而必然导致订立合同无效,并从合同法五十二、五十四条的角度来评价合同效力,是占据了绝对比重的主流观点。除此以外,剔除因涉嫌经济犯罪证据不足的案例,仅一个案例中认为借款人涉嫌骗取贷款罪,经审理有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉 ,另一个案例中则认为银行可以通过退赔程序强制进行追缴。

(一)涉嫌骗取贷款罪不必然导致案涉合同无效

首先树立的是基本理念,即认定构成骗取贷款罪,其本身并不包括对借款合同效力的评价,借款合同是否有效,应当依照《中华人民共和国合同法》的规定进行判断。另外,骗取贷款罪立案告知书不属于生效刑事裁判文书,不构成对刑事犯罪的司法确认,即使构成欺诈,也并不必然导致合同无效。

(二)刑事犯罪与民事法律关系的区分及刑民程序衔接

最高法院认为,从《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定来看,人民法院驳回起诉并将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备两个条件,一是法院经审理认为不属于经济纠纷案件,二是有经济犯罪嫌疑。这两个条件相对独立、互相印证的,缺一不可。与案件有一定关联,仅说明有经济犯罪嫌疑,但不能以有经济犯罪嫌疑,就必然得出本案不属于经济纠纷的结论。

上述规定中的第三条:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”换言之,即使主管人员的行为涉嫌刑事犯罪,也不能免除单位对外签订合同所应承担的民事责任。因此,当贷款业务合同的订立并不是个人签订,而是单位对外签订的,银行与单位借款人及保证人之间的纠纷属于经济纠纷。故主管人员涉嫌骗贷刑事案件的审理结果,不影响借款人应承担归还借款本息之民事责任的认定;根据上述规定第十二条,亦不影响借款担保合同纠纷案件的审理。

(三)在合同法层面上,“骗贷”行为构成单方欺诈

如公司及其法定代表人在办理相关贷款手续环节中,使用虚假财务报表、审计报告提高信用等级或伪造购销合同、虚构交易事实的行为骗取借款,在刑法上,因其欺诈手段和非法目的构成骗取贷款罪,但在合同法上,其行为构成单方欺诈。除非银行方事先知晓并与其串通,否则当然属于被欺诈的一方,即便公司及其法定代表人对该行为已受到刑事处罚,但不影响合同的效力。

另外,也是实务中较为常见的现象,借款人未将回笼的资金全部用于归还贷款,而是将部分资金挪作他用。站在借贷法律关系的产生及其履行行为的角度,银行依旧属于被欺诈一方,根据《合同法》第五十四条的规定,被欺诈方对合同享有撤销权,如其未主张撤销,主从合同均应为有效合同。

(四)借款人、保证人免除民事责任的前提条件

简要的归纳为两类。第一是银行工作人员接受行贿,上报借款人提供的虚假资料至上级,该行为被认定构成受贿罪、违法发放贷款罪,“骗贷”人被认定构成骗取贷款罪,双方存在意思联络的,最高院认为才可适用合同法52条规定的情形——双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的,借款合同应认定无效。

第二,根据我国《担保法》第三十条规定:“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;…”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在”之规定,当事人主张存在欺诈、恶意串通的,须适用排除合理怀疑这一证明标准。换言之,金融纠纷案件中仅仅是构成骗取贷款罪的,未有其他证据证明上述欺诈、恶意串通情形的,并不能径行适用保证人免除民事责任的规定。

三、商业银行运营贷款业务的风险管理

区别于一般的金融类诈骗犯罪,骗取贷款罪不以非法占有为目的,尽管其侵害的是复杂客体,但首要是对金融秩序管理的破坏,其次损害的才是银行的财产权益。根据最初1996年中国人民银行发布的《贷款通则》以及银监会针对银行贷款业务发布的一些行业规范,骗取贷款罪客体所指向的贷款运营秩序,对应的正是贷款风险管理的内容。

纵览中国银监会发布的一个《项目融资业务指引》及三个《流动资金贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》的运营贷款业务规定,对贷款人放贷前审批与风险评价、贷款发放及支付管理、贷后监管均有较为严苛的行业规范。尽管商业银行是否尽到审慎审查的义务,一般不认为会构成合同法五十二条所规定违反强制性规范而影响到签订合同的效力。但对于防范类似骗取贷款罪所“引发”的审批流程监管问题,如何落实贷款业务的风控管理,都将是值得商业银行深入研究的课题。

贷款业务经营环节中,较易出现的纰漏之处一般可分为两类,一是对借款人行业特征、经营规模、财务状况的尽职调查过于形式化,另外则是贷款资金流向、用途的监管之疏忽。比如采用受托支付方式的,商业银行审核所列支付对象、支付金额等信息与商务合同一致后,将贷款资金通过借款人账户支付给借款人的交易对象,但往往却忽略了贷款资金发放后的监管。实际上,十分有必要针对借款人所属行业及经营特点,通过定期与不定期现场检查与非现场监测,可涵盖多个时间段在合同期限内情况分析和监测,有序进行贷后监管。此外,及时分析借款人经营、财务、信用、支付、担保及融资数量和渠道变化等状况,掌握各种影响借款人偿债能力的风险因素。

另外,尤其应侧重的是对借款人资信情况的尽调,原则上要采取现场与非现场相结合的方式主动履行尽职调查,避免机械将借款人提供的资料直接做成尽调卷宗,并落实责任人对形成报告的内容真实性、完整性和有效性负责。同时可参照个贷风评的标准,全面、动态地进行贷款审查和风险评估,更严格的审核借款人信用记录并完善评价体系。中国银监会在2017年发布的《关于银行业风险防控工作的指导意见》中亦提到,严控增量风险,银行业金融机构要加强统一授信、统一管理,严格不同层级的审批权限;加强授信风险审查,有效甄别高风险客户、财务欺诈等风险。事实上在运营贷款业务中,不少经办人员为了实现“双赢”,主动“协助”借款人达到申贷的硬标,甚至出现指导其制作财务报表以符合贷款要求的现象。针对上述情况,除了要加强对经办人员的必要管控,保障经办人员至决策人员内部审批流程的基础防线——授权管理制度,亦十分关键。

授权管理制度中最为核心的是审慎性原则,通过“并联”经办人员与决策人员的工作流程,避免将其“串联”在一条线上。因此,在规章制度中明确贷款审批权限,通过线上OA审批操作流程达到透明化、规范化的效果,实行审贷分离和授权审批,确保贷款审批人员按照授权独立审批贷款。若出现极端的上下级“串通”现象,无论是经办人员与决策人员的形式,或者是下级行与上级行的形式,商业银行是有必要“杀鸡儆猴”,杜绝内部消化。而对于国资委控股、参股的国有银行而言,亦可能会涉及到国有资产的流失,理应着重管控。即便经办人员、决策人员与“骗贷人”不存在意思联络,在审批过程中未独立审批贷款的,应从严追究贷款人内部人员违规发放贷款的行为。

四、为银行类金融机构提供综合化刑事非诉讼法律顾问服务之浅思

在承办前述实务案件过程中,当银行方得知借款人的法定代表人被公安机关立案侦查后,领导层面非常重视该个案的情况,是相当少见的现象。相对于不良贷款可能带来的商业风险,银行主管人员偏重的是其在运营受托支付的放贷业务过程中,经办人员、决策人员是否会因借款人的法定代表人涉嫌犯罪而需要承担相应责任,行领导甚至专门组织律师队伍开展了论证。

律师的法律顾问业务核心就是抓住客户需求、围绕客户需求展开服务,诸如骗取贷款罪等涉及到银行经营金融业务具体环节的经济类犯罪,必然存在相对应的刑事法律风险防控的非诉服务市场。

就现阶段而言,银行等金融机构的传统法律服务已日趋饱和,各同行间的竞争亦进入白热化的阶段,甚至出现了通过低价竞争的方式来分得一瓢羹。因此,细分新领域、专业化服务势必是新法律服务时代的趋势,刑事非诉讼的法律服务对于传统的银行法律顾问服务而言,是相对具有“新鲜感”的,也是符合银行客户需求的。因此,在素来专业从事传统刑辩业务的执业律师并不多的情况下,专业化非诉讼刑事业务可谓是另辟蹊径。

当然,金融业务的刑事风险防范是综合性的非诉法律服务,以专业化的刑事服务为主,但又不是完全脱离公司金融类的非诉讼法律服务。因此,综合化、模块化从事刑事、民商事的专业律师队伍,才能达到事半功倍、有效供应的律师服务目标。

五、结语

骗取贷款罪的“身影”在近些年高频出现,处理好刑民程序的衔接尤其重要,立足于私法角度更利于保护受损害方的利益,否则反而因保证人无须或减少承担保证责任等因素扩大了金融机构的损失,有悖于立法宗旨。另外,愈发突出的不良贷款难题,令强化对商业银行运营贷款业务的风险控制显得十分迫切。银监发〔2016〕49号关于《银行业金融机构法律顾问工作的指导意见》要求将法律顾问工作纳入全面风险管理体系,并建立总法律顾问与董事会进行直接沟通的机制,可见内设的法律顾问部门“位高权重”,对金融机构日常运营扮演着重要的角色。而一旦作为外聘法律顾问的律师行业无法差异化竞争,提供细分领域的专业化非诉服务,传统的诉讼法律服务被银行内部法律顾问部门吸收只是时间问题,亦或是律师逐渐演变为申请财保和执行的“小跑腿”。因此,律师行业需要不断创新服务模式,大力发展类似于刑事非诉讼的新兴综合类法律服务,以适应客户不断“进化”的需求。   

参考文献

1.张明楷:《刑法学》,法律出版社第四版,第25页。 

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