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徘徊在自由门外的“技术无罪”—以电信诈骗中帮助行为的正犯化为视角
发表时间:2017-07-05 发布者:Admin 点击率:27

浙江大公律师事务所 季慧娈 谌波平

【摘要】电信诈骗犯罪作为近时期司法机关打击的重点对象,电信诈骗中技术服务提供者的刑法规制问题也逐渐被重视,技术帮助行为的主犯化、独立化对传统共犯理论提出了新的挑战,帮助行为正犯化的引入为司法实务提供了新的理论支撑,并已在相关的刑法条文中有所体现。本文以帮助行为的正犯化为视角,解读电信诈骗中技术服务提供者的刑法规制及相应罪名的刑法适用问题,探求刑事案件的有效辩护。

关键词:电信诈骗  技术无罪  刑法规制  帮助行为正犯化

一、案例简介

某电信诈骗集团通过技术手段获取他人微信、QQ等账密信息实施诈骗犯罪,由于微信、QQ账号登录过程中会产生大量的图文验证码,诈骗集团为实现批量自动化操作,向某OCR技术服务提供商购买了图文验证码的识别服务。案发后,该诈骗集团及该技术服务提供者被一举查获,OCR技术提供者提出自己没有共同犯意、尽到审查义务、“技术无罪”的无罪辩解。继“快播案”后,“技术无罪”成为了电信诈骗犯罪案件中众多技术服务提供者的主要辩解意见。技术支持作为电信诈骗犯罪得以实现的重要帮助因素,面对“技术无罪”的辩解刑法如何进行规制,本文拟从帮助行为正犯化的视角,结合“技术中立”与“技术无罪”概念探讨电信诈骗中技术服务提供者的刑法规制路径。

    二、电信诈骗中技术服务的概述

近年来,随着互联网的日益发展,一方面互联网极大地改变了生活方式,以致人们对其依赖度越来越高。另一方面,利用网络技术实施诈骗、盗窃等侵财类犯罪也日益增多,传统的盗抢骗等犯罪逐渐转移到网络空间,而诈骗等犯罪的手段和方式也都发生了变化,更多的是借助网络技术,这类技术不乏通用合法技术,这些技术所有者或者提供者的行为如何定性司法实践中做法不一,有些以诈骗、盗窃共犯论,有些则以独立的正犯论。譬如,上文案例中的图文识别这项技术最终被用于电信诈骗,该技术服务提供者的行为如何定性?技术是否真的无罪?

(一)电信诈骗中技术帮助行为的类型

电信诈骗是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式,编造虚假信息,设置骗局,对受害人实施远程、非接触式诈骗,诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。电信诈骗的实现,离不开现代互联网技术、通信技术、计算机信息技术等信息技术的帮助(以下简称“技术帮助行为”)。在实践中,电信诈骗已经呈现出产业链的发展模式,各个环节都有相应的技术服务提供者,如典型的支付宝诈骗案件中,涉及到的技术服务支持就多达十多项。(如下图所示)

在互联网的时代背景下,结合多种信息技术的推动,电信诈骗已成泛滥之势,在网络空间中,各犯罪人可以更为畅通的交流、沟通,实现信息、技术共享,犯罪成本更低,犯罪的破坏力却越发增强。

(二)电信诈骗中技术帮助行为的特征

信息技术的帮助俨然已经成为电信诈骗得以实施必备、也是最为关键的因素,充斥于网络空间中的信息技术服务提供者的帮助行为的社会危害性甚至已经超过了实行行为的危害性,帮助行为对于犯罪的实现具有了比实行行为更为重要的作用、地位。电信诈骗中的技术帮助行为具有如下特征。

1、技术服务提供者主观上的中立性

电信诈骗中的技术服务提供者虽然客观上为诈骗正犯的犯罪行为提供了帮助,但在主观上,行为人与实施诈骗犯罪的正犯并没有全面、充分的意思联络,也即二者之间不存在“通谋”,否则就应定性为共同犯罪,按照共犯的认定与处罚即可。另外,技术服务提供者与正犯之间也不具有完全的共同利益,技术服务提供者的获利也与正犯不具有完全的相关性。

2、技术服务的重复性

电信诈骗中的技术服务提供者一般与诈骗实施者有着长期、持续性的服务关系,技术服务具有重复实施的特点。

3、服务对象的不特定性

技术服务的提供者通过互联网实现服务的宣传、交易,其受众是不特定的多数人,技术服务提供者借助网络实现“一对多”的帮助,这一特性也导致其行为对法益所造成的潜在威胁和客观损害都增强。

4、技术服务的“通用性”与“专用性”并存

电信诈骗中技术服务的“通用性”(也称“中立性”)是指该项技术广泛应用性,并非仅针对实施诈骗犯罪而开发的专项技术,如支付结算、广告推广、网络存储、通讯传输等技术广泛应用于各业务领域,无法从技术的内容上判定帮助行为人具有刑事可罚性。技术服务的“专用性”是指针对实施电信诈骗犯罪而开发的专用技术,如盗号、修改密码、恶意木马程序等。

三、电信诈骗中技术服务提供者的刑法规制路径

(一)共犯评价模式的挑战

1、共犯从属性对帮助行为入罪的限制

共犯从属性理论认为共犯行为的法益侵害性不是直接作用于法益,而是通过正犯行为间接地侵害,况且在行为表现上也是引起或者促使他人实施正犯行为,进而完成犯罪[1]。帮助行为可罚性的前提在于通过正犯间接威胁或者侵害到了法益,不存在没有正犯的共犯[2]。上述观点充分论述了共犯从属性的核心。在电信诈骗中,共犯从属性对技术帮助行为刑法规制的限制主要体现在以下几点:

第一,技术服务提供者的“主犯化”。

技术服务提供者的“主犯化”是指,在电信诈骗中,技术服务提供者在整个犯罪链条中起到主要作用,甚至超过了诈骗行为人的作用,因而在刑法的规范评价中具有了主犯的地位。这也是前文论述的技术帮助行为具有“技术服务的重复性”、“服务对象的不特定性”的体现。帮助行为在犯罪中起到了主要作用,其行为的社会危害性也逐渐超过了实行行为,这已经远远背离了人们对传统共犯理论的认知。

第二,技术服务提供者的“独立化”。

首先,技术服务提供者主观的独立化。传统的共同犯罪中,帮助行为与实行行为往往具有较为密切的犯意联络,在主观层面具有高度的一致性,共同犯罪人之间必须存在意思联络,在犯罪意思上相互沟通[3]。而在电信诈骗中,基于网络空间信息传播的共享性和无间性,技术服务提供者与诈骗行为人通常不需要进行犯意联络,也彼此不认识。虽然二者在客观上都作用于同一犯罪,但二者的目的和动机并不一致,技术服务提供者可能出于谋取经济利益的目的,甚至有可能只是为了检验其技术的先进性,通过互联网收集技术改进的数据。而诈骗行为人则直接以非法占有他人财产为目的,获取非法利益。

其次,技术服务提供者客观行为的“独立化”。在共犯理论体系下,帮助行为成立犯罪需要依托于实行行为的犯罪构成,帮助行为为实行行为创造条件、提供便利,二者相互配合以达到犯罪目的。反观在电信诈骗中,技术服务提供者与诈骗行为人在客观上并不具有一致性。一方面,二者行为的实施时间不一致,很多情况下,技术服务提供者在诈骗行为人犯意产生前就已经将相关的技术发布到网络空间中,二者行为实施的时间并不具有紧密性。另一方面,二者的共同合作并不具有必然性,技术服务提供者通过网络进行广泛传播,而诈骗行为人获得该种技术帮助并不具有必然性,诈骗行为人会寻求多种技术的帮助来达到行为目的,诈骗行为人购买了相关的技术服务后,最终也不一定会实施诈骗行为。

2、共犯语境下法益保护的失衡

第一,技术帮助行为的社会危害性有可能超过诈骗实行行为。我国刑法对于帮助犯没有明确的刑罚适用规定,若参照《刑法》总则对从犯处罚的规定,则需对技术帮助行为从轻、减轻处罚,但在电信诈骗中,技术服务帮助行为对诈骗结果的实现往往具有更为重要的作用,其产生的社会危害性可能超过诈骗实行行为。根据共犯理论,将技术帮助行为比照正犯从轻处罚,有可能无法达到罪行相适应的目的。

第二,诈骗正犯不构罪或者正犯未归案情况下定罪量刑的困境。电信诈骗案件中,经常出现单个诈骗实行行为人未达到追诉标准或者未归案的情况,基于共犯的从属性,则无法对技术服务提供者的帮助行为进行归罪,由此导致法益保护的失衡。

(二)帮助行为“正犯化”评价模式的确立

1、帮助行为“正犯化”的法理基础

第一,主观说。帮助行为人对于正犯行为的目的、犯罪意图具有一定的认知,但该种认知应区别于帮助犯的认知。德国学者罗克辛认为,在行为人对正犯的犯罪意图有明确认识的基础上,如果帮助者对正犯可能或者必然造成的危害结果持有直接故意的态度,对帮助者应当以帮助犯论处。如果行为人对于正犯的犯罪意图仅有不确定的犯罪意图,在主观上持间接故意的态度,由于间接故意的态度会被信赖原则的存在而否定,对于行为人不宜认定为帮助犯[4],对于帮助行为人直接认定为符合构成要件的正犯。

第二,客观说。一方面,客观说认为帮助行为的可罚性在于帮助行为是否制造了不被法律允许的危险,这也是结果无价值理论的重要体现。另一方面,客观说将构成要件理论和因果关系论的条件说相结合来确定正犯概念,这是一种扩张正犯的概念,通俗的理解就是对刑法分则规定的构成要件结果的发生有促进作用的都属于正犯[5]。因果关系通常包括心理性的和物质性的关系,心理上的因果关系在于强化正犯实行行为的内心确定性,增强正犯实施犯罪行为的犯意和达到目的的内心确信,物质上的因果关系在于帮助行为为正犯实行行为实现犯罪目的具有客观上的帮助。

第三,综合说。首先,综合说认为帮助行为的正犯化要求帮助行为人认识到其所提供的帮助行为被他人利用或者可能被利用,且对行为可能造成的危害结果有认识或者认识的可能性,但不要求二者之间具有共同的犯罪故意。其次,电信诈骗中技术服务提供者之所以受到刑事归责,其核心在于技术服务提供者客观上对电信诈骗行为人提供了便利,二者之间具有一定的因果关系[6]。但该种因果关系的建立,应以帮助行为造成了法律所不允许的法益受到侵害的风险为前提。

为了求证,笔者查阅了大量资料,借鉴了美国三个知名的侵权案例:

1984 年美国的索尼案确立了“技术中立原则”:最高法院多数法官认为索尼公司销售的录像机“具有实质性非侵权用途”,即除了录制有版权的节目,也能录制没有版权的节目以及具有其它的功能。

2001年纳普斯特案件确立了“避风港原则”:当服务提供者知道用户在利用其服务或软件实施违法行为后,有必要采取合理措施予以制止,否则构成对侵权行为的帮助。

格罗科斯特案创设的 “引诱规则”,当有证据表明服务或软件的提供者意图并鼓励用户将其服务或软件用于侵权用途时,提供该服务或软件的行为本身,就足以构成侵权行为。

通过上述三个案例的援引,笔者认为综合说对帮助行为人单独定罪的主观要件和客观要件均提出了合理要求,更加符合犯罪主客观要件统一的基本理论。

2、我国刑法对电信诈骗中技术帮助行为“正犯化”的法律规定

随着电信诈骗的高发态势,对于电信诈骗中技术服务提供者的刑法规制难题也引起了立法者的重视,并新设了相应的罪名,主要为:《刑法修正案(七)》增设了第285条第3款的规定:“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”;《刑法修正案(九)》增加了第287条之二规定的:“帮助信息网络犯罪活动罪”。

新的罪名设立后,随之而来的就是刑法的适用问题,在司法实践中,作为技术服务的提供者经常以“技术中立”、“主观不明知”、“不具有审查义务”等理由为自己的行为辩护。由于电信诈骗手段的多样性、复杂性,技术服务的高科技性,以及信息资源的高度共享与传播便捷性,对技术服务提供者帮助行为的定罪量刑成为了司法实践中的难点,诸多的争议焦点也没有较为统一的裁判标准。那么,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、帮助信息网络犯罪活动罪作为电信诈骗中技术帮助行为正犯化的主要适用罪名,有哪些辩护点,又如何进行裁判,笔者以帮助行为的正犯化为解读视角试做一番探讨。

    四、电信诈骗中技术服务提供者的辩护要点——技术无罪并非万能之辩

作为新型犯罪,司法实践中电信诈骗中技术服务提供者行为定性存在争议,一方面鉴于网络技术的陌生与专业,不论是公检法承办人还是辩护人,都存在知识短板。另一方面,公检法等司法机关从业人员缺乏办理新型犯罪案件的技能与经验,无法在证据认定上作出合理说明与解释。在处理这类案件时司法从业人员普遍缺乏统一认知,也无统一的法律适用标准,辩护人也通常仅以“技术无罪”作为万能辩点,但该思路已被快播案所验证并非“铁卷丹书”。笔者结合近年来办理的多起技术服务提供者案件,梳理了一些思路供大家参考。

(一)从技术帮助行为的类型辩护

电信诈骗中的技术帮助行为按照技术性质可以分为如下两类:法禁技术、通用技术。这种分类方法主要基于技术本身可能被非法利用的可能性进行划分,这样方便于对技术帮助行为的刑罚该当性进行探讨。

1、法禁技术,如电信诈骗中的撞库、改号软件,具有获取、修改他人账号密码的功能,通常被认定为属于两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》法释[2011]19号第二条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。这类技术就好比毒品、枪支、淫秽物品应被国家禁止或者限制在市场上流通。对于这类技术服务的提供者若达到追溯标准即可认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

2、通用合法技术(也称“中立性技术”),如图文识别技术、通讯技术、网络存储技术等,这类技术的本身不具有危害性,国家也未对其有禁止或者限制在市场上流通的规定。

对于通用合法技术的提供者,由于这类技术应用广泛,通常技术提供者不具有法定的审查义务,违法性认知较低,这也是以“技术中立”、“技术无罪”作为辩护理由出现最多的类型。在对这类技术帮助行为进行刑罚考量时,应结合其主观认知和对法益所造成危害的迫切性来考量。

第一,若技术服务提供者对于技术服务的接受者实施诈骗等犯罪行为不知情,自然不构成犯罪。

第二,若技术服务提供者对技术服务的接受者实施诈骗行为有或然性的认识,则应考虑技术服务对诈骗罪所保护的法益是否造成了迫切的危险性,若是,则可认定为帮助信息网络犯罪活动罪;反之,则不应认定为犯罪。如卖菜刀者,在案发的数月前,一人找其买刀,告知系因与邻居吵架意图报复,在此种情况下,卖刀者将菜刀卖给他,对于购买者的真实意图没有确定的认知,卖刀行为对于他人的生命安全并不会形成紧迫的危险性,该卖刀行为不应认定为犯罪;若是在店前吵架的一方突然冲入店内要求购买菜刀,则该菜刀被用于犯罪的可能性极大,买刀的后果可能或者应当被预知,若其仍将菜刀卖给吵架的一方,并最终造成了人员伤亡的后果,则卖刀者应受到刑罚责罚[7]。

(二)从主观认知辩护

我国刑法对于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具、帮助信息网络犯罪活动罪的罪状描述中均有“明知”的要求,因而对技术服务提供者主观认知的辩护显得尤为重要。主观认知进行推定时的核心标准在于:外部行为的明显犯罪性与帮助行为的相当关联性。[8]

1、明知的内容。本文讨论的两罪均为帮助行为的正犯化,故在主观方面并不要求技术服务提供者具有与诈骗实行行为人同样的犯罪故意,但必须达到明知他人正在利用或者很可能利用自己的技术服务提供实施诈骗或者其他与计算机信息网络相关的犯罪行为。

2、明知的认定。上文将电信诈骗中的技术帮助行为分为两类,在对技术服务提供者的明知进行认定时也有不同的认定标准。

第一,法禁技术。例如盗号、改密这类技术本身就是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,故推定该类技术的提供者具有帮助他人实施侵入、非法控制计算机信息系系统的故意。

第二,通用合法技术。如果技术服务提供者在出售技术或者提供服务的过程中严格遵守了规制行业秩序的前置性法律规范,则说明该行为属于合法行为,不存在成立帮助行为正犯化的条件;若该类技术并无法定的前置性法律规范的约束,该类技术通用、合法的特性决定了技术服务提供者对于技术被用于违法犯罪的认知可能性较小,技术的广泛应用性,也使得服务提供者不具备进行违法性审查的可行性。另外该类技术的可替代性强,只有在特定时空条件下才会形成对法益侵害的危险性。

对于图文验证码识别技术,有人认为虽然技术为OCR技术,但其识别的对象为验证码,从而推定技术服务提供者主观上有帮助他人实施犯罪的故意。笔者认为,图文验证码是否属于计算机设定的安全程序,可结合2017年6月1日起实施的《中华人民共和国网络安全法》第二十三条的规定,同时国家互联网信息办公室会同工业和信息化部、公安部、国家认证认可监督管理委员会等部门制定了《网络关键设备和网络安全专用产品目录(第一批)》,该产品目录中并不包括验证码。另外,更不可单纯地以图文验证码识别技术使得批量操作具有可能性,在没有任何法律依据的情况下认定图文验证码识别的非法性。

(三)从程序、工具的鉴定辩护

1、鉴定机构的资质。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》法释[2011]19号第十条规定:“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的,应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。该条中所指的鉴定部门可参考《计算机信息系统安全保护条例》第六条的规定:“公安部主管全国计算机信息系统安全保护工作。国家安全部、国家保密局和国务院其他有关部门,在国务院规定的职责范围内做好计算机信息系统安全保护的有关工作”。司法实践中,这类案件的鉴定往往不一定是由省级以上的资质部门做出,辩护人可以从鉴定机构的合法性方面进行辩护。

2、鉴定意见的结论

    电信诈骗中对相关程序、工具的鉴定意见,是据以定罪量刑的重要依据,鉴定意见的结论是否明确指明涉案的程序、工具属于法释[2011]19号第十条中所规定的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。如电信诈骗中用于识别图文验证码的软件,若鉴定意见只是表述为涉案软件具有图文转换(即OCR技术)的功能,那么该软件应只是上文论述的“通用合法技术”,对于技术服务提供者行为的定性应结合其主观认知和其行为对法益遭受侵害所造成的迫切危险性来认定。

    五、结语

(德)拉伦茨曾说:“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案”。电信诈骗作为互联网时代新型犯罪模式,其中技术服务提供者的刑法规制,传统共犯理论已无法对其行为的刑事可责性做出完整的解释,笔者站在专业刑辩律师的角度,以帮助行为的正犯化为视角,以疑问为导向,探求认定标准,思索辩护要点,以期抛砖引玉,不当之处,欢迎指正。

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