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“破”与“不破”,法律决策参谋——企业破产前期法律顾问服务探析
发表时间:2017-07-05 发布者:Admin 点击率:35

浙江越光律师事务所  张燮平 俞惠南

    【内容提要】《企业破产法》实施十周年来,破产事业取得重大成就。宏观层面,中央特别强调破产制度在供给侧结构性改革中的作用,将企业破产法的实施置于重要位置。新《企业破产法》设立了管理人制度,赋予了社会中介机构法定破产业务。但因管理人遴选及准入限制,诸多法律中介机构无缘作为管理人。无管理人资质的相关法律中介机构在参与地方破产案件的过程中提供零星的类破产法律服务,积累了相关经验,但未形成真正的破产衍生服务产品。笔者在总结前期提供类似服务的基础上,提出“企业破产前期法律顾问服务”的概念。并就“企业破产前期法律顾问服务”的内容、价值、存在的风险进行了探讨与分析。    

    【关键词】企业破产 破产前期 法律顾问 风险一、提出破产前期法律顾问的背景(一)发挥破产法制度功能系解决当下国家重要经济工作任务的有利举措

近期,中央经济工作会议再次强调,需要深入推进“三去一降一补”,要抓住处置“僵尸企业”这个牛鼻子,创造条件推动企业兼并重组,妥善处置企业债务,做好人员安置工作。破产法制度因其先天优势,成为解决清理僵尸企业、推动兼并重组的重要举措。宏观层面大势所趋,社会与市场不断了解与理解了破产制度的内容与作用。但微观层面,各地屡见不鲜的老板跑路事件以及《江南皮革厂倒闭了》等类似歌曲的广为传唱,也使得诸多老百姓对于破产理解产生偏差。因此如何正确引导债务人进入破产程序,是当前面临的一个实际问题。

   (二)绍兴地区破产业务步入健康发展轨道,但法律中介机构参与程度有限

受“两链风险”风险、宏观经济寒潮及产业结构的综合的影响,浙江绍兴地区部分企业陷入困境。在绍兴两级法院“市场导向、司法主导、常态审判”的破产审判理念下,走出了具有地方特色的“僵尸企业”处置道路。特别是浙江玻璃股份有限公司及其子公司破产重整转清算案件(最高院列入推进供给侧结构性改革十大典型案例之一)等系列案件的成功办理,使得地方党委政府通过破产程序依法进行企业解困、推进供给侧结构性改革,达到了前所未有的高度,企业破产深入人心。从“找市长”,到“找市场”,绍兴破产事业步入健康发展的道路。

法院培育、政府支持,使得绍兴地区破产市场蛋糕逐渐做大。但因管理人准入条件及省高院名额限制等原因,诸多法律中介机构无缘作为管理人。无管理人资质的相关法律中介机构在参与地方破产案件的过程中提供零星的类破产法律服务,积累了相关经验,但未形成真正的破产衍生服务产品。

   (三)破产前期法律服务需求旺盛

十年来,绍兴两级法院共受理企业破产案件228件。2013年至2016年的四年,绍兴法院分别受理破产案件20件、35件、60件、78件。并且随着“执转破”制度的推进,相信破产案件的数量仍旧会处于上升状态。如何进入破产程序,成为诸多债权人或债务人最简单的诉求。从法院角度讲,也需要债权人或债务人能够依法申请破产,正当行使破产申请权,履行进入破产程序所必需的义务。

考察绍兴地区破产案件的处置成果不难发现,许多破产企业在引入新的投资人并进行注资、技改后,步入了健康发展的道路。欲通过重组重整,保留企业核心生产力,成为部分债务人进入破产程序前需要提前准备的重要内容。具备破产原因的企业停与不停以及以何种模式进入破产程序,对于债权人及债务人的利益影响巨大。

    二、破产前期法律顾问的概念与内容(一)破产前期法律顾问概念

境外破产顾问公司业务较为成熟,且收益丰厚。比如新浪财经就有“雷曼兄弟已向破产顾问公司支付11亿美元顾问费”、“通用汽车破产顾问费用可能高达12亿美元”的相关报道。

境内就破产前期法律顾问服务,鲜有中介机构提出。笔者考量目前破产法制度实施的宏观方面与微观方面认为,目前情况下,就破产前期提供专业综合法律咨询服务,将相关具体内容融合为法律产品,较贴合市场需求,具有经济价值。这个笔者所称的法律产品,即为破产前期法律顾问服务。

   (二)破产前期法律顾问的服务对象

破产前期法律顾问的服务对象分为四类,债务人、债权人、投资人及政府机构。债权人对于破产前期法律顾问的需求一般限于申请债务人破产,服务内容较为简单。涉及债权人、投资人及政府机构的,基于需要的实现的目标与价值不同,存在区别。但从服务内容上来讲,仅是侧重点不同,实际服务过程中,都应当全面顾及(本文具体服务内容不再区分需求主体,按服务类别在后文叙述)。

   (三)破产前期法律顾问的分类

破产前期法律顾问的主要内容,取决于需要通过破产程序达到怎样的效果。依据实现的目的不同,大致可以分为以下几类:

1.安全着陆型。指债务人能够顺利进入破产程序,依照《企业破产法》固有的程序,通过破产清算或破产和解了结全部债务。通过破产前期的清理与咨询,端正企业行为,给予企业经营者从法律上到精神上的解脱。

2.风险隔离型。指经营者名下部分企业具备破产原因,但因与其其他企业存在关联度,需要在相关公司进入破产前,就其他公司可能遭受的不利影响进行法律风险隔离。

3.预重整型。所谓预重整,是指当事人在向法院提出破产重整申请之前就重整事项进行谈判并达成重整计划草案的一种困境企业拯救机制。预重整制度使得重整程序的内容前移,通过破产前期法律顾问服务,将重整的核心内容在进入破产程序前得以基本解决。 

4.清算式重整型。又称重整式清算或出售式重整,是指将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人,使其在新的企业中能够继续经营,而以转让所得对价及企业未转让遗留财产的清算所得清偿债权人的重整模式,其核心在于主要营业事业的存续,而并非债务人主体的保留。要进行清算式重整,离不开进入破产程序前诸如托管(或委托)经营、意向投资人寻找、全面审计等事务。相应事务均需要在法律主导下,尤其是《企业破产法》规制下进行,以保障清算式重整的全面完成。

5.预和解型。指存在破产原因的债务人进入破产程序前,就与主要债权人进行和解谈判,与债权人达成可以在破产程序中同样可以制约的《和解协议》。通过《企业破产法》规定的破产和解程序,实现债务人债务清偿及主体保留。

   (四)破产前期法律顾问的一般内容

前文提到,破产前期法律顾问基于需要的实现的目标与价值不同,存在区别。但从服务内容上来讲,仅是侧重点不同。一项完整的破产前期法律顾问服务,在包括代理债务人应对系列诉讼业务的前提下,笔者认为一般需要包含以下几个方面:

1. 基本破产咨询服务。作为法律顾问被动服务模式在破产服务中的衍生,基本破产法律咨询主要在于解答债务人提出的与破产有关的咨询服务。

2. 尽职调查。尽职调查依据目的不同,同样可以分为三个层面:

(1)基本尽职调查法律服务。就债务人及关联企业逐一开展尽职调查。尽职调查内容包括各公司之间投资架构、各公司组织架构、内部法律关系、投资额度、资产状况、股权登记情况、资产(包括股权)登记情况、资产抵质押情况等。

(2)专项尽职调查法律服务。就债务人债权债务情况开展调查。调查内容包括重点企业资产整体情况、贷款情况、内部担保情况、外部担保情况、自身经营能力情况等。

(3)专项重组(重整、破产)前期调查服务。就债务人是否符合法律意义上的重组(重整、破产)条件开展调查。若债务人拟重组的,依据债务人及投资人要求,收集重组方案所需的基础性法律材料;若债务人拟进入破产程序的,依据债务人需进入破产的具体程序,收集整理符合破产法规定及人民法院认可的相应材料、依据。

另外,破产前期法律顾问还应当就债务人整体企业布局、现金流、产品市场情况、资产市场情况等进行调查。为配合破产尽职调查的开展,应当引导债务人聘请审计、评估等相关机构进场,进一步确定债务人企业的资产负债情况、经营情况、是否存在逃废债等问题。

3.方案设计法律服务。方案设计,依据实现的破产的目的不同,大致可以分为以下内容:

(1)整体破产资讯类方案。包括总体处置方案(多个关联公司类适用);破产法律事项应急处置预案;符合法律规范的破产预案;可行性分析意见等。

(2)破产前期专门性方案。包括企业职工安置预案;破产预审计方案;小额债权收购方案等。

4.实践性服务内容。包括参与战略投资人的招募、沟通、谈判工作;参与小额债权清偿工作;参与职工安置、遣散工作;参与人民法院组织的破产前期听证会议等内容。

   (五)破产前期特殊类型服务内容

前述提到破产前期法律顾问服务类型中,“预重整类型”及“清算式重整类型”,具有较高的经济及社会价值,有必要就前期法律服务进行单独论述。

1.针对“预重整类型”前期破产法律服务,浙江省高院于2013年出台的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》为预重整制度提供了规范性文件。《纪要》第九条规定:预登记期间,法院应向债权人、债务人和相关利害关系人特别提示预登记期间的债务清偿行为不得违反企业破产法第三十一条、第三十二条和第三十三条等规定,必要时引导债权人、债务人和其他利害关系人制定债务人进入企业破产程序的预案;债权人在预登记期间对债务清偿方案所做的不可翻悔的承诺,在债务人进入企业破产和解或重整程序后,相关承诺对承诺方仍然具有拘束力;法院受理企业和解或重整申请后,可以以预登记期间(含集中管辖期间)形成的债务清偿方案或资产重组方案为基础,由债务人或管理人制定和解协议草案或重整计划草案,通过债权人会议予以确认。通过上述文件的解读,破产前期服务除了前文已经提到一般内容之外,可提供以下几个方面的服务:

(1)协助申请预告登记。作为预重整的重要内容,首先要把债务人放入司法破产的笼子里。协助申请预告登记的同时,还存在申请集中管辖、筹建债权人委员会等具体工作。

(2)召开已知债权人会议。建立已知债权人协商、联络机制;决策债务人日后的营业状态;通过谈判形成的承诺(共识)制作法律文书予以确定;通过债务清偿方案或资产重组方案等事项。

(3)起草预重整计划草案。预重整计划草案系预重整制度的核心,更是破产前期法律服务的最主要内容。

(4)协助形成破产重整外围有利条件。为创造重整的有利条件,需要法律中介机构提供诸如职工分流,向政府部门寻求税收、政策等方面支持的具体服务。

2.针对“清算式重整类型”前期破产法律服务,绍兴地区具有成功经验。其中“浙江玻璃重整转清算案”、“赐富1+4破产清算案”、“南方石化破产清算案”均采用清算式重整实施解困。“破产不停产”系该方式的主要特点。但要达到“破产不停产”的目标,主要工作就集中在破产前期。从前期破产服务角度讲,除了前文已经提到一般内容之外,可以从以下几个方面开展:

(1)引入战投,实施托管经营(含整体租赁经营或委托加工)。引入战投,实施任何类型的经营,均需要以法律文书的形式对双方权利义务进行明确。尤其是意向战投的退出机制,需要法律中介机构重点关注。

(2)在审计配合下,固化债务人财产。“清算式重整”的难点在于需要实现破产财产在正常经营状态下的移交。则实施托管经营时,对于债务人财产的固化变的尤为重要。特别是流动资产的确定,需要审计部门予以协助,由破产前期法律顾问通过法律文件予以明确。

(3)过渡期监督。笔者在这里所述的“过渡期”,系指开始实施托管经营至管理人接管的期间。该过渡期间,需要中间方对于债务人、托管方的营业行为实施有效监督。在征得各方同意的前提下,由法律中介机构实施上述监督,较为合适。

    三、破产前期法律顾问的价值取向

破产前期法律顾问业务,从法律服务中介机构来讲,具有商业价值。但从法律实施与社会效果来看,有其独立的价值取向。

(一)破产前期法律顾问能够正确引导债务人进入破产程序,加快淘汰落后产能

了解破产前期法律顾问的背景,可以知晓国家层面及司法层面均在力推与主导用破产法制度解决当前的僵尸企业问题。2015年实施的《民事诉讼法司法解释》,直接通过倒逼的模式,促进具备破产原因的企业进入破产程序。出于对破产倒闭的天然恐惧,如何进入破产程序,还是需要法律中介机构进行衔接与落实的。通过提供破产前期的相关法律服务,可以正确引导债务人进入破产程序,加速破产程序的启动,促进破产制度效率,加快淘汰落后产能。

(二)破产前期法律顾问能够协助促进社会稳定

破产前期法律顾问,旨在为债务人进入破产程序提供合乎法律规定的内部及外部环境。通过制定具体方案,并参与小额债权收购、职工处置、监督委托经营等方式,能够有效减少不稳地因素。“破产不停产”以及预重整制度的运用,更能够避免职工群体性上访或小业主联合主张权利等社会敏感事件的发生。

(三)破产前期法律顾问能够协助保留产能及债务人无形资产

在破产过程中,保留产能及债务人无形资产,实际是一项综合工作。相应工作的起点,应当是债务人进入破产前期。通过提前与意向重整投资人确定托管关系,可以在保留正常产能的同时,降低资产缩水贬值,减少债务人市场份额流失。在过渡期为管理人接管创设有利条件,最终实现重整的效果与目的。

(四)破产前期法律顾问能够保障债务人安全着落

若是债务人的破产前期法律顾问,则应当在最大限度内保障债务人的合法权益。通过规范破产前期债务人行为,可避免在其最后时刻违反破产的相关法律规定,导致实际经营者承担民事责任,甚至是刑事风险。

    四、提供破产前期法律顾问的风险

随着破产制度在区域内已经往纵深方向发展,通过破产“逃废债”的声音不绝于耳。由其是“倒了企业,但企业主仍然开宝马住别墅”等事件的出现,使得老百姓对于破产理解产生误区。也同样使得破产前期法律顾问服务面临是否协助“逃废债”的风险。破产法制度的优越性及在目前国家经济建设工作中发挥的作用,有目共睹。“假破产”不是破产,企业经营者若想通过“假破产”达成逃废债目的而要求破产前期法律顾问服务的,必然将予以打击。

如何避免成为企业逃废债的帮凶,首先因当了解什么是“逃废债”。2015年,绍兴市人民政府发布《绍兴市人民政府办公室关于在全市开展集中打击恶意逃废债专项整治行动的通知》(绍政办综〔2015〕4号),对于“逃废债”行为进行了列举:

(1)通过藏匿、转移资产或外逃等方式恶意逃避偿债责任的;

(2)为逃避债务出逃国(境)外的;

(3)以虚假破产等形式逃废债务的;

(4)有履行能力而拒不履行司法机关判决、裁定义务的;

(5)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒司法机关执行的,包括但不限于虚构租赁合同、聚众滋事阻碍抵(质)押资产拍卖、暴力威胁竞拍人竞拍抵(质)押资产、强行占据抵(质)押资产等;

(6)以虚假诉讼、虚假仲裁等方法规避司法机关执行的,包括但不限于担保人与借款人串通恶意起诉金融单位,以改制、重组、分立、合并、破产、非正常交易等方式抽逃资金、转移利润、转移资产的;

(7)不经债权金融单位同意,擅自处置抵(质)押资产的;

(8)为逃避偿债义务或担保责任,恶意为他人提供担保,影响其自身偿债能力的;

(9)金融机构职工利用职务之便,与借款人串通骗取贷款的;

(10)金融机构及其分支机构及职工应依法配合但未有效配合司法机关开展侦查、执行等工作,导致恶意逃废债行为得逞,造成现实或潜在重大损失的;

(11)其他恶意逃废经济金融债务的行为。

若债务人及相关人员出现上述系列行为的,作为提供破产前期法律服务的律师,应当特别注意自身权益的保护。虽然依照《律师法》规定,律师享有举报作证豁免权,但仍应当在提供服务时,仔细甄别债务人提出的要求,拒绝提供涉及“逃废债”行为的相关法律意见,以免引火上身,得不偿失。

五、结语

在《企业破产法》实施十周年的大背景下,在破产案件数量全面铺开的大环境下,律师法律服务如何进一步渗透到破产案件的各个阶段,是目前法律服务市场中值得探讨的方向。希望律师服务企业的破产前期工作,能够使企业破产案件进一步常规化、规范化、合理化,通过前期的梳理、论证、引导,为企业破产的后续工作,找到一条更为契合的路径,由此营造一个良好的市场化退出机制。同时,通过律师服务企业的破产前期工作,使得企业主对企业破产能够有一个更加清醒的认识,正确面对破产事务,处理好与企业破产相关的一系列遗留问题。

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